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Aktualisiert – Leitlinien zur Einwilligung in Nutzung von Websites

Am 5. Mai 2020 aktualisierte der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) die Leitlinien. Der Bundesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Prof. Ulrich Kelber ist Mitglied des EDSA. Er begrüßte die Änderungen.

Ausgangslage

Immer noch existieren Websites, die durch geeignete Maßnahmen den Nutzern Tracking unterjubeln.

Leitlinien

Ein Cookie-Wall ist eine Maßnahme, die das Nutzen einer Website ohne Cookie-Einwilligung unmöglich macht. Die Leitlinien erlauben Cookie-Walls nur noch, wenn eine Nutzungsalternative, beispielsweise als Bezahldienst, existiert.

Zweiter wichtiger Fakt: Die Nutzung einer Website stellt keine Einwilligung dar. Das ist an sich nicht neu. Bisher galt bereits, dass eine Einwilligung immer durch einen aktiven Akt erklärt werden muss.

Verdammt, es ist Weihnachtszeit!

Die Adventszeit soll uns eigentlich Besinnlichkeit bescheren. Gelichzeitig jedoch wollen wir Geschäftspartner mit einem weihnachtlichen Gruß erfreuen. An dieser Stelle nimmt das Drama seinen Anfang. Was ist schon ein herzerwärmender Weihnachtsgruß ohne persönliche Ansprache des Empfängers. Und schwupps – schon ist man von weihnachtlicher Beschaulichkeit bei der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gelandet.

Weihnachtliche Grüße, die per E-Mail versandt werden, sind werbende Maßnahmen und unterliegen somit den Regelungen des UWG (§ 7 Abs. 2 Nr. 3). Ohne vorliegende und dokumentierte Einwilligung kann die Weihnachtspost abgemahnt werden. In Bezug auf den DS-GVO könnte man an dieser Stelle mit Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f – berechtigtes Interesse – argumentieren. Schließlich will man sich ja den allgemeinen Gepflogenheiten der Weihnachtspost unterordnen. Das UWG hat man damit allerdings immer noch an den Hacken. Nutzt man E-Mail als Kommunikationsweg, sollte man die Gelegenheit nutzen und die Empfänger auf ihr Widerspruchsrecht hinweisen.

Die DS-GVO kommt dann ins Spiel, wenn man mit einem offenen E-Mail-Verteiler arbeitet. Klare Empfehlung an dieser Stelle: BCC-Feld für alle Empfänger nutzen. Das Thema „Offener E-Mail-Verteiler“ hatte ich schon mal ins Blickfeld gerückt.

Geburtstagslisten in Unternehmen

Spätestens seit Wirksamwerden der DS-GVO, aber eigentlich auch schon früher, sollte klar sein: Ich darf nicht einfach so Geburtstagslisten in Unternehmen oder in Einrichtungen führen und aushängen. Der Bayrische Landesbeauftragte für Datenschutz hat das Thema in seiner Kurzinformation 26 aufgegriffen.

Ich möchte hier die wesentlichen Aussagen kurz zusammenfassen:

  1. Eine Geburtstagsliste wird geführt oder deren Führung wird veranlasst. Gemäß Artikel 4 Absatz 7 ist dann das Unternehmen, die Behörde oder die Einrichtung die verantwortliche Stelle.
  2. Geburtstagslisten unterliegen dem Personaldatenschutz.
  3. Da es keine gesetzliche Grundlage für Geburtstagslisten gibt und solche auch nicht zur Erfüllung von Arbeitsverträgen erforderlich sind, bleibt nur die Einwilligung der Betroffenen als Rechtsgrundlage für das Führen und Veröffentlichen einer Geburtstagsliste.
  4. Auch Geburtstagslisten unterliegen der Datenschutzdokumentation, d. h. das Verfahren „Geburtstagsliste“ ist in das Verzeichnis der verarbeitenden Tätigkeiten aufzunehmen. Es besteht den Mitarbeitern gegenüber eine Informationspflicht. Zum Führen von Geburtstagslisten und der damit einhergehenden Veröffentlichung sollte eine TOM (technisch-organisatorische Maßnahme) angelegt werden.

Das ist ein ziemlich hoher Aufwand für das Führen und das betriebsinterne Veröffentlichen einer Geburtstagsliste. Ich finde es ok, wenn eine relativ hohe Schwelle für so eine Liste besteht.

Und noch einmal: DS-GVO und Fotos

Im 47. Tätigkeitsbericht des Hessischen Landesbeauftragten für Datenschutz findet man ab Seite 91 einen interessanten und klärenden Abschnitt zum Thema „Fotos und DS-GVO“. Professor Dr. Michael Ronellenfitsch klärt hier noch einmal über das Thema auf.

Digitale Fotos, auf denen einzelne Personen erkennbar und auch identifizierbar sind, fallen unter die Bestimmungen der DS-GVO. Digitales Fotografieren oder Filmen stellen Prozesse der Datenerhebung dar. Ein Veröffentlichen von solchen Fotos oder Videos fällt unter die Prozesse Datenverarbeitung und Datenweitergabe.

Zwei Situationen müssen hierbei allerdings aus der Betrachtung herausgehalten werden: Private Aufnahmen und Aufnahmen, solange diese nicht einem größeren Empfängerkreis (Website, Social Media,…) zugänglich gemacht werden sowie Aufnahmen, die zu journalistischen Zwecken erzeugt wurden. Hier gilt weiterhin der Kunsturhebergesetz (KUG).

Für alle anderen Situationen gilt die DS-GVO. Hierbei dürfte für die meisten Situationen eine Einwilligung als Erlaubnisgrund zur Anwendung kommen. Für das Erteilen einer Einwilligung gibt es verschiedene Möglichkeiten: schriftliches oder mündliches Erteilen sowie einwilligendes Verhalten.

Zum Problem werden alle nicht schriftlich erteilten Einwilligungen dann, wenn es um den Nachweis bezüglich des Erteilens der Einwilligung geht. In diesem Fall stellt die schriftlich erteilte Einwilligung eine sichere Lösung dar. Hinzu kommt, dass die einwilligende Person über ihr Widerspruchsrecht aufgeklärt werden muss. Auch dafür sollte die schriftliche Form der Einwilligung bevorzugt werden.

Kommt noch die Informationspflicht. Für Fotos oder Videos aufgenommene Personen müssen über Gründe für die Aufnahmen und über Verarbeitungsweisen informiert werden. Hier helfen in unübersichtlichen Situationen tatsächlich nur Handzettel, Aushänge oder Schilder.

Spannend wird es dann, wenn Fotos im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erzeugt und genutzt/veröffentlicht werden. § 26 Abs. 1 BDSG ist da sehr genau. Aufnahmen, die zur Erfüllung des Beschäftigungsverhältnisses zwingend erforderlich sind, sind zulässig. Nun sind allerdings die wenigsten Beschäftigten Fotomodels. Das heißt, hier kann man sich nur auf die Einwilligung verlassen.

In diesem Zusammenhang sei auf zwei Kriterien einer Einwilligung verwiesen: Freiwilligkeit und Widerspruchsrecht. Willigt ein Beschäftigter nicht in Foto- oder Videoaufnahmen ein, so dürfen ihm daraus keine Nachteile entstehen. Müsste er Nachteilen befürchten, wäre das Freiwilligkeitsgebot verletzt.

Eine einmal erteilte Einwilligung muss widerrufbar sein. Eine spannende Frage hierbei: Welche Löschfristen gelten. Die sollten bereits vorab festgelegt sein. Das kann die verantwortliche Stelle in ihrer Dokumentation tun oder Löschfristen sind in der Einwilligung enthalten. Eine Ausnahme stellen kostenintensive Kampagnen dar. In diesem Fall muss zwischen den Interessen der verantwortlichen Stelle (Kosten) und den Interessen der betroffenen Person abgewogen werden. Bereits veröffentlichte/genutzte Aufnahmen müssen dann unter Umständen nicht gelöscht werden. Der Widerruf kann sich dann nur auf das zukünftige Nutzen beziehen.

Öffentlichkeitsarbeit und Fotos

Die unterschiedlichsten Maßnahmen aus dem Bereich Öffentlichkeitsarbeit werden heute meist von Fotos begleitet. Fotos, die in sozialen Netzwerken gepostet oder auf Websites veröffentlicht werden.

Zunächst einmal gilt: Digitale Fotos, die natürliche Personen abbilden, fallen unter die Datenschutz-Grundverordnung der Europäischen Union (DS-GVO). Ich möchte ausdrücklich darauf hinweisen, dass es hierbei nicht um Fotos im privaten Umfeld geht. Für solche Fotos gilt lt. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe c DS-GVO die Datenschutz-Grundverordnung nicht. Kindern (natürliche Personen vor vollendetem 14. Lebensjahr) wird im Zusammenhang mit Fotos für Öffentlichkeitsarbeit ein besonderes Schutzbedürfnis zuerkannt.

Bei Kindern kann davon ausgegangen werden kann, dass die Betroffeneninteressen überwiegen. Sie sollten weder fotografiert noch die erzeugten Fotos online veröffentlicht werden. Für alle anderen Fotos mit natürlichen Personen bedarf es einer Rechtsgrundlage. Hierbei hilft uns Art. 6 Abs. 1 DS-GVO weiter.

Eine einfache Möglichkeit besteht darin, die Einwilligung der abgebildeten Personen einzuholen (Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO). Die Einwilligung muss aus freien Stücken erfolgen und sie muss dokumentiert sein. Das kann durch ein kleines Formular geschehen, welches die abgebildeten Personen unterschreiben. Eine Einwilligung kann z. B. bei Tagen der offenen Tür eingesetzt werden.

Bei Messen kommt es immer wieder vor, dass der Messestand mit Besuchern fotografiert wird. In solchen Situationen sollte eine Interessenabwägung (nach Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO) vorgenommen werden. Bei dieser muss von den „vernünftigen Erwartungen“ der betroffenen Personen ausgegangen werden (Erwägungsgrund 47 DS-GVO). Kann ich als Messebesucher davon ausgehen, dass hier Fotos gemacht werden? Diese Frage kann mit „Ja“ beantwortet werden. Auf Messen ist also eine Einwilligung nicht erforderlich. Wenn Besucher auf dem Messestand allerdings nicht fotografiert werden möchten, muss diesem Wunsch entsprochen werden. Bereits erzeugte Fotos müssen demzufolge dann auch gelöscht werden.

Abgebildete Personen können überhaupt immer von ihrem Widerrufsrecht gebrauch machen. Die entsprechenden Fotos müssen dann zeitnah (innerhalb von 72 Stunden) gelöscht werden.

Zusammenfassend kann man also sagen, dass weiterhin Fotos im Rahmen von Öffentlichkeitsarbeit erzeugt und verwendet werden können. Allerdings müssen einige Rahmenbedingungen beachtet werden.